追究医疗侵权有法可依秘密鉴定制度渐失天地

    一、医疗事故概念被法律冷漠
    刚刚通过的《侵权责任法》第七章关于医疗损害责任的规定，从国家法律的层面彻底淡化医疗事故这种侵权方式的概念。这与第六章《机动车交通事故责任》的规定截然相反。
    在我国，医疗事故和交通事故（本文限于机动车交通事故）是危害最为严重的两类人身损害方式。其每年致死的人数超过其他形式的过失损害。交通事故的致死人数较为透明，每年都有统计和公布，约为10万人；医疗事故致死人数每年都没有公布，其中因用错药致死的人数披露为约20万人。
    自从国务院的《医疗事故处理条例》把医疗事故鉴定规定为秘密鉴定无人负责的程序以来，医疗事故与交通事故在认定方式上和实际被启动、被认同的程度上出现了天壤差异：交通事故的认定归专门机关有认定人签名，医疗事故鉴定交给社会组织临时成立的秘密小组，没有鉴定人署名担责；交通事故被认定后方便了损害赔偿，医疗事故被鉴定后严重妨碍了损害赔偿；交通事故认定被有序进行，被国家法律广泛认可，医疗事故鉴定被医患双方冷漠，现在又被国家法律彻底冷漠。如此看来，医疗事故秘密鉴定程序的设计者必须审视当初制定这套全世界绝无仅有制度（无论从历史上还是从现实中没有其他任何一个国家或地区采取这样的制度来解决医疗损害双方的纷争）的目的。
    二、医疗过错认定被法定化
    首先， 根据《侵权责任法》第五十四条的规定，已往作为医疗事故鉴定重要内容和赔偿考量重要因素的“医疗行为与损害结果之间的因果关系”，不再是医方承担责任的前提条件。医疗事故鉴定在法律处理该类损害赔偿案件的程序上就失去了该方面的必要性。现在，根据《侵权责任法》，医疗损害责任只需要认定医疗过错和患者所受损害两个基本因素。
    其次，对医疗过错的认定，《侵权责任法》也予以了法定化，不再需要通过鉴定解决。具体规定列举如下：
    1、《侵权责任法》第五十五条关于手术治疗、特殊检查、特殊治疗的风险说明、替代方案说明义务的规定，把证明这些义务的书面证据，包括知情同意书、告知书、其他经患方签字认可的病历记载等，作为了证明医务人员是否尽到“前款义务”，是否存在未尽到说明义务医疗过错的充分必要证据。不再需要通过鉴定来认定，也不可用任何方式的鉴定来替代。在这些有创治疗领域，只要医疗机构不能举出书证证明其尽到了说明义务，而患者又受到了损害，医疗机构就应当承担赔偿责任。未尽到说明义务和患者受损害成为承担赔偿责任的充分条件。
    2、根据《侵权责任法》第五十七条的规定，在今后的医疗损害纠纷中，医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务将是法律考量的重要内容。未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务的医疗过错，以及患者受损害，是医疗机构承担赔偿责任的充分条件。
    3、《侵权责任法》第五十八条第（一）项规定了违法和违规的医疗过错，适用直接推定无需鉴定的方式。违法本来就是严重的过错。在今后的医疗侵权诉讼中，只要能够证明医疗机构及医务人员的行为违反了法律、行政法规、规章的规定，就可直接推定医疗机构有过错。能够证明医疗机构及医务人员的行为违反了其他有关诊疗规范的规定，就可直接推定医疗机构有过错。结合《侵权责任法》第五十四条的规定，在此情况下，只要患者受到了损害，医疗机构就应当承担责任。
    4、《侵权责任法》第五十八条第（二）项、第（三）项规定对于妨害患方病历相关权利的医疗过错，也适用直接推定无需鉴定的方式。在已往的医疗侵权案件中，医疗机构及其医务人员采取隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；以及伪造、篡改或者销毁病历资料的方式做“文章”，阻止患方维权的现象带有普遍性。这些做法损害了医疗形象，加大了医患关系的对立，加剧了医患矛盾，也在相当程度上损害了法律程序的正当性和权威性。《侵权责任法》第五十八条规定了这两种违法行为的侵权法律后果：可直接推定医疗机构有过错。结合《侵权责任法》第五十四条的规定，在这两种情况下，只要患者受到了损害，医疗机构就应当承担责任。
    以上4种关于医疗过错的规定，除了第2种可通过鉴定来确定医疗过错以外，其他过错均无需鉴定。《侵权责任法》在使医疗过错法定化、可操作化（司法人员审查判断有了法律依据）的同时，无疑把包括已往秘密鉴定在内的鉴定制度边缘化了.